Edições anteriores

Selecione qual edição que você deseja conferir.

Publicidade

Educação Coletiva. Conhecimento em conjunto.

TRANSFUSÃO DE SANGUE EM PACIENTES TESTEMUNHAS DE JEOVÁ: RELIGIÃO, ÉTICA E DISCURSO JURÍDICO-PENAL - 1ª PARTE

 

Rodrigo Iennaco de Moraes[1]

Rodrigo Esteves Santos Pires[2]

 

SUMÁRIO: 1- O conteúdo normativo do direito à vida na hermenêutica constitucional. 2- Ética médica e religião. 3- A conduta do médico numa perspectiva penal constitucional. 3.1- Responsabilidade penal do médico. 3.1.1- Realização da transfusão: indiferença penal do constrangimento para salvar a vida do paciente. 3.1.2- Não realização da transfusão: isenção penal da omissão dolosa em respeito à autodeterminação do paciente. 4- Conclusões. 

 

RESUMO: O artigo aborda a questão da transfusão de sangue em pacientes Testemunhas de Jeová na perspectiva jurídico-penal, confrontando a proteção constitucional do direito à vida com os postulados de ordem ética e religiosa.

 

PALAVRAS-CHAVE: Testemunhas de Jeová – transfusão de sangue – responsabilidade penal.

 

1. O CONTEÚDO NORMATIVO DO DIREITO À VIDA NA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Em casos de internação hospitalar com indicação cirúrgica, pode o corpo clínico se deparar com situação de difícil e complexa solução, com inegáveis reflexos jurídicos. Cuida-se de hipótese em que pacientes “Testemunhas de Jeová” recusam-se a receber transfusão de sangue, a despeito do resultado potencial ser a morte. Sabemos que o Estado brasileiro é laico (art. 5o, VI e VIII, CR/88), não possuindo mais religião oficial, ao contrário do que sucedia na Constituição de 1824.

A questão, não apenas por envolver aspectos ligados à ética e à religião, não pode ser objeto exclusivo do discurso jurídico, limitado, por sua natureza, para a efetiva pacificação de conflitos desse gênero. Isso não significa, lado outro, que no âmbito jurídico não se busquem e não se determinem soluções para os casos concretos, no cotidiano forense, sempre baseadas em determinados elementos conceituais e valorativos – prestigiados pelo julgador em detrimento de outros. O que se pretende mostrar, no presente trabalho, é que do ponto de vista do discurso lógico-jurídico, não há, intrinsecamente, soluções corretas ou erradas, verdadeiras ou falsas, qualquer que seja o ponto de vista adotado.

Parece óbvio, pois, afirmar que a matéria posta em exame, extremamente delicada, não encontra uniformidade nas orientações jurisprudencial e doutrinária, donde emergem duas linhas de raciocínio nitidamente díspares, quais sejam, (i) a que vislumbra, no iminente perigo de vida, a necessária autorização para que se proceda à transfusão de sangue, e (ii) a que, tomando por base o entendimento segundo o qual a Constituição Federal assegura apenas a inviolabilidade do direito à vida (encarando-o, portanto, como disponível por parte de seus respectivos titulares), empresta valor absoluto à autodeterminação do paciente Testemunha de Jeová que, por sua convicção religiosa[3], não autoriza ou recusa a transfusão.

Defensor do segundo entendimento, Celso Ribeiro Bastos leciona:

 

o conteúdo jurídico do direito à vida, pois, orienta-se por assegurar a inviolabilidade desta como um bem jurídico da maior grandeza. [...]

Insista-se, neste ponto, que a Constituição acaba por assegurar, tecnicamente falando, a inviolabilidade do direito à vida, assim como o faz quanto à liberdade, intimidade, vida privada, e outros tantos valores albergados constitucionalmente. Não se trata, propriamente, de indisponibilidade destes direitos. Realmente, não há como negar juridicamente ocorrências nas quais pessoas se despojam inteiramente, v. g., de sua privacidade. [...] No caso presente, não se fala em indisponibilidade, mas sim de inviolabilidade. O que a Constituição assegura, pois, é a inviolabilidade do direito à vida (art. 5o, caput)[4]

 

Argumenta o ilustre constitucionalista, ainda, com a inexistência, no ordenamento jurídico brasileiro, de “lei proibitiva da opção individual em realizar transfusão de sangue. Nem há, igualmente, legislação impondo aos médicos a desconsideração da vontade individual do cidadão. Também, nessa mesma linha, é preciso considerar que o suicídio (ou melhor, sua tentativa) não tem punição jurídica alguma.”

Isso porque, segundo o entendimento dominante, as liberdades públicas, constitucionalmente asseguradas, só podem sofrer limitações em leis formal e materialmente votadas pelo Poder Legislativo, ou até mesmo em atos normativos de outra envergadura, e desde que tais leis ou atos estejam igualmente em compasso formal e material com o texto constitucional.

As limitações aos direitos fundamentais encartilhados na Carta Magna devem ser veiculadas por lei ordinária, e isto por expressa convocação constitucional (reserva legal simples ou reserva legal qualificada), o que não significa dizer que, à mingua de expressa previsão constitucional de reserva legal, seja interditado aos órgãos competentes a edição de normas de limitação de direitos fundamentais, de objetivação de seu conteúdo (art. 5o, II, CR/88, cláusula de reserva legal subsidiária)[5]. E mais. Hipóteses há em que essas limitações não decorrerão sequer de leis formal e materialmente votadas pelo legislativo, vez que provenientes de órgãos outros constitucionalmente legitimados para tanto, como é o caso, v. g., das universidades públicas brasileiras, por decorrência do princípio constitucional da autonomia universitária e do fenômeno da delegificação (ou “deslegalização”, que quer significar a possibilidade de inovação na ordem jurídica sem a necessidade de intermediação de leis formal e materialmente votadas pelo legislativo).

Destarte, decisão médica diametralmente oposta à vontade individual, exercitada em sua esfera de liberdade e decorrente de convicção religiosa intangível à atuação do Estado, seja Legislador, Juiz ou Administrador, ou do próprio profissional médico, implicará ofensa à Constituição, notadamente ao disposto no art. 5o, VIII, da Lei Maior.[6]

A apreciação da vida humana como bem jurídico conduz à idéia de que outros valores tutelados constitucionalmente lhe sejam confrontados. Surge, daí, a discussão acerca da disponibilidade do bem jurídico vida, comumente concluindo-se que se trata de bem inalienável, indisponível e irrenunciável. Há quem procure distinguir renúncia e disposição do direito à vida. Arthur Kaufmann diz que:

 

A vida humana há que ser concebida como um direito altamente pessoal, de modo que não se compreende por que tal direito deva ser juridicamente [...] irrenunciável. À objeção de que essa postura conduz a um individualismo extremo cabe opor que a tese de que o homem está obrigado frente à comunidade a manter-se com vida se apóia num questionável coletivismo de proveniência desconhecida. É certo que o indivíduo tem obrigações frente à comunidade, mas apenas enquanto vive; entretanto, não tem frente à comunidade a obrigação de viver.[7]

 

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Gisele de Carvalho, citando Romeo Casabona, escreve que a renúncia ao direito implica renúncia à exigibilidade do cumprimento dos deveres de respeito e proteção por parte do Estado e demais particulares. Nessa trilha, o direito à vida seria irrenunciável. Mas daí extrai que “a disposição do direito à vida não implica necessariamente uma renúncia”, pois quem dispõe da própria vida mantém o domínio do fato e do bem jurídico. Isso não significaria, porém, que dessa disponibilidade se pudesse aferir a licitude da intervenção de terceiros no momento da disposição, que estaria limitada apenas ao titular do direito: “a disponibilidade frente a terceiros importaria verdadeira renúncia ao direito à própria vida”. E conclui:

 

Como nenhum direito deve ser interpretado como absoluto e incondicionado, também esse direito a dispor da própria vida encontra-se submetido a algumas restrições. Daí porque o homicídio, ainda que mediado pelo consentimento da vítima, e o induzimento, a instigação e o auxílio ao suicídio são criminalizados perante a atual legislação, embora as formas omissivas desses delitos, em situações especiais e desde que presente a recusa consciente e responsável do titular do bem jurídico, devam permanecer impunes por razões de ordem constitucional, em atenção ao postulado fundamental da dignidade da pessoa humana.[8]

 

2. ÉTICA MÉDICA E RELIGIÃO

Do ponto de vista deontológico, o respeito à autonomia do paciente, um dos pilares da ética médica, encontra na convicção religiosa uma de suas facetas.

Sobre o assunto, Zelita Souza e Maria Isabel Miorim de Moraes discorrem:

 

Para que o paciente tenha condições de decidir se um tratamento médico lhe é aceitável segundo o “seu próprio plano de vida [...], embasado em crenças, aspirações e valores próprios”, ele precisa ser corretamente informado das intenções e recomendações de seu médico e ter uma visão clara de como tais recomendações afetam seus próprios valores. Então, é dada ao paciente a possibilidade de consentir ou não no tratamento proposto. [...]

[...] o consentimento esclarecido não é meramente um conceito jurídico, mas também - e sobretudo - ético e moral. [...]

[...] o entendimento religioso das Testemunhas não proíbe de modo absoluto o uso de componentes sangüíneos, como a albumina, as imunoglobulinas e os preparados para hemofílicos; cabe a cada Testemunha decidir individualmente se deve aceitar esse tipo de tratamento [...]. Da mesma forma, a circulação extracorpórea e a hemodiálise são prontamente aceitas, desde que se use como primer soluções isentas de sangue [...]

As Testemunhas de Jeová [...] admitem que “a questão [...] envolve os princípios mais fundamentais sobre os quais baseiam suas vidas. A relação com seu Criador e Deus está em jogo”.[...] As crenças das Testemunhas de Jeová – que recusam transfusões de sangue por motivos religiosos ou médicos – servem de fundamento para um sistema moral, para um conjunto de juízos deontológicos sobre o que se deve ou não fazer. Segundo esse sistema, a recusa às transfusões constitui uma regra de conduta a ser observada, ainda que a sociedade a ignore ou menospreze.[9]

 

Instado a analisar caso concreto, ocorrido em dezembro de 2002, o Conselho de Ética Médica do Hospital Universitário da Universidade Federal de Juiz de Fora, ao solicitar parecer do setor jurídico, assim opinou: a) todo esforço deve ser feito no sentido de respeitar a vontade do paciente; b) se no ato cirúrgico ou pós-operatório configurar-se situação de perigo iminente de vida, sendo a transfusão de sangue ou derivados o único recurso disponível, deve-se proceder ao ato de transfundir.[10]

De qualquer forma, o grande desafio que se afigura é a conciliação entre o tratamento médico e o respeito às crenças religiosas do paciente. A ética médica exige tanto a utilização dos recursos científicos disponíveis quanto o respeito à autonomia e aos valores religiosos do paciente. Até porque, conforme salienta Garizábal, citado pelas professoras Zelita Souza e Maria Isabel Moraes:

 

Atribuir a idéia de suicídio aos casos de recusa de transfusões de sangue é fruto duma “confusão”. [...] “O mero fato de recusar um tratamento não pode ser considerado como uma maneira de morrer. O suicida que deseja morrer [...] cumpre a decisão de acabar voluntariamente com a vida. Ao contrário, e por finalidade à sua consciência, abster-se de usar um meio curativo não significa a intenção de matar-se. Sua vontade é outra.” Na verdade, ao escolher tratamento isento de sangue, as Testemunhas de Jeová não estão exercendo o direito de morrer, mas o direito de escolher a que tipo de tratamento se submeterão.[11]

 

Até porque, deve-se reconhecer, nenhum tratamento pode prometer, inexoravelmente, salvar a vida, em determinadas circunstâncias, não obstante o emprego de todos os recursos científicos disponíveis.

 

3. A CONDUTA DO MÉDICO NUMA PERSPECTIVA PENAL CONSTITUCIONAL

O art. 146, §3o, I, do Código Penal, parece deixar claro que a conduta do médico que realiza intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, está excluída do âmbito de proteção da norma penal incriminadora expressa no tipo de injusto do constrangimento ilegal.

De outro norte, concluir se, à luz do disposto no art. 13, §2o, “a”, do Código Penal, a omissão do médico em respeito à opção convicta do paciente é penalmente relevante quando podia e devia agir para evitar o resultado (a morte do paciente), repousa em responder, primeiro, se tem ele (o médico) o dever de cuidado, proteção e vigilância imposto pela lei, que significaria obrigação de intervir diante de iminente perigo de vida, no caso, determinada pelos arts. 46 e 56 do Código de Ética Médica. Mas também responder, depois, se esse dever se sobrepõe, numa perspectiva constitucional, ao respeito que deve guardar à autodeterminação do paciente, em atenção às convicções religiosas.

Se a conclusão que se extrair da conjugação dos arts. 146, §3o, I, e 13, §2o, “a”, ambos do Código Penal, for no sentido do dever de intervenção, independentemente da manifestação de vontade do paciente, a conduta do médico que realiza a transfusão estará amparada por causa de exclusão da tipicidade, prevalecendo a indisponibilidade do direito à vida.

No entendimento contrário, julgando-se prevalente a inviolabilidade do direito à vida, mas reconhecida sua disponibilidade pelo titular em atenção à autodeterminação motivada pela fé, uma vez não autorizada, por motivos de convicção religiosa, a transfusão de sangue, nenhuma conduta seria exigível do médico a não ser buscar tratamentos alternativos, se existentes, ainda que o resultado fosse a morte do paciente. Nesse caso, a conduta do médico estaria alcançada pelo âmbito de proteção típica do art. 121, c/c o art. 13, §2o, “a”, ambos do Código Penal? A realização da transfusão contra a vontade do paciente seria típica de constrangimento ilegal (art. 146, caput, CP)?

Gisele de Carvalho, a respeito, recorda que a Constituição Federal assegura, no rol dos direitos e garantias fundamentais, a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença (art. 5o, VI). De outro lado, vida também é direito fundamental. Cuida-se, então, de discutir a consideração da vida humana como direito absoluto ou relativo, cuja disponibilidade traria, em sede constitucional, reflexo na responsabilidade penal do terceiro que não impede sua disposição pelo titular, podendo fazê-lo.

Antes de aderir a uma ou outra corrente, prefere-se, neste ensaio, demonstrar que ambas soluções têm respaldo jurídico, sendo viáveis tecnicamente quanto à estrutura do discurso que as fundamentam. Sendo assim, em se confirmando tal assertiva, a conduta do médico estaria juridicamente amparada, em qualquer das hipóteses, para fins de responsabilidade penal. Isso, longe de representar a incongruência do sistema normativo, serve de constatação à limitação do discurso jurídico-penal para resolução dos conflitos que repousam em sede pré-jurídica, com apoio em concepções filosóficas, éticas e religiosas que não cabem na estreiteza do método técnico-jurídico.

 

3.1. Responsabilidade penal do médico

 

3.1.1. Realização da transfusão: indiferença penal do constrangimento para salvar a vida do paciente

Na perspectiva do tecnicismo jurídico, que serviu de inspiração inclusive ao legislador do Código Penal brasileiro, pode-se afirmar que é dever do profissional médico utilizar-se de todos os meios de que dispõe para a preservação da vida do paciente, sob pena de responder criminalmente, à luz do que dispõem os arts. 13, §2o, “a” e 146, §3o, I, do estatuto repressivo pátrio. A propósito, Luiz Regis Prado leciona que:

 

Fundamenta-se o estado de necessidade porque a conduta do médico visa afastar de perigo atual ou iminente bem jurídico alheio (vida do paciente), cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. O mal causado (violação da liberdade pessoal) é menor do que aquele que se pretende evitar (morte). Há conflitos entre bens de valor diferencial, com sacrifício do bem de menor valor. O ordenamento jurídico faculta a lesão do bem jurídico de menor valor como único meio de salvar o de maior valor.[12]

 

Analisando a norma não incriminadora permissiva do art. 146, § 3o, sustenta Damásio de Jesus tratar-se de “causas excludentes da tipicidade do fato e não da antijuridicidade.” O Código Penal diz que esses fatos “não se compreendem na disposição” que define o constrangimento ilegal. Logo, diz o consagrado autor, “se os fatos não se encontram compreendidos na norma penal incriminadora, são condutas atípicas [...], diante da inadequação entre os fatos e a norma de incriminação.”[13] Desenvolvendo, a princípio, acertado raciocínio, complementa de maneira obscura, dizendo que seriam, na verdade, casos de estado de necessidade de terceiro elevados à categoria de causa excludente da tipicidade. Semelhante é a posição de Bitencourt:

 

A ‘intervenção do médico’, sem consentimento, ou a coação, nas circunstâncias descritas, ‘estão excluídas da adequação típica’ contida no caput do art. 146, ou seja, a ‘intervenção médica’ para evitar iminente perigo de vida ou a coação de qualquer pessoa para impedir o suicídio são ‘atípicas’. A iminência de perigo de vida ou de suicídio constitui causa ‘excludente de tipicidade’. [...]

[...] O ‘fundamento’ da previsão é o ‘estado de necessidade’ (de terceiro), mas a ‘existência da previsão’ em si constitui causa de exclusão da adequação típica. São, digamos, hipóteses em que o ‘estado de necessidade’ funciona não como excludentes da antijuridicidade, mas da tipicidade, em razão de expressa previsão legal. [...] antes de serem antijurídicos, são atípicos, por não haver correspondência entre as situações excepcionais e a norma incriminadora.[14]

 

 

(CONTINUA...)

 

NOTAS DO TEXTO

 

[1] Promotor de Justiça/MG. Mestre em Ciências Penais pela UFMG. Professor Convidado do Curso de Pós-graduação em Ciências Penais da UFJF.

[2] Advogado. Ex-Procurador Geral da UFJF. Especialista em Direito Público pela UFJF. Professor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da UFJF.

[3] Gênesis 9: 3,4; Levítico 17: 13,14; Atos 15: 19-21. 

[4] BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento terapêutico às transfusões de sangue por razões científicas e convicções religiosas. São Paulo: RT 787/493.

[5] Para o aprofundamento da matéria: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET, Paulo Gustavo. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1a ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003.

[6] exceção feita à chamada escusa de consciência, isto é, ao não cumprimento de prestação alternativa fixada em lei.

[7] KAUFMANN, Arthur apud CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo: IBCCRIM, vol. 18, 2001, p. 119.

[8] CARVALHO, Gisele Mendes de. op. cit. p. 119-120.

[9] DIXON, LANG e LANGE apud SOUZA, Zelita da Silva e MORAES, Maria Isabel Dias Miorim. A ética médica e o respeito às crenças religiosas.   

[10] A Procuradoria Geral da UFJF, na ocasião, emitiu parecer com o seguinte dispositivo: “I – se ainda não há iminente perigo de vida para a paciente, mas apenas indicação de cirurgia, esta só deverá realizar-se com seu consentimento prévio e expresso ou com sua expressa ciência em texto onde reste consignado, sem margem a dúvidas, que, na hipótese de ocorrência de iminente perigo de vida com a intervenção, a transfusão de sangue será efetivamente realizada, se outros meios terapêuticos não se mostrarem capazes de impedir a ocorrência do evento danoso, qual seja, a morte; II – em qualquer caso, haver-se-á de facilitar à paciente, de forma expressa, a não submissão à cirurgia, com o seu conseqüente desligamento do Hospital; III – em hipóteses outras, caracterizadoras de situações de urgência e/ou emergência, quando a transfusão de sangue revelar-se o único método terapêutico disponível e eficaz a que se impeça a ocorrência do evento danoso (a morte do paciente), a transfusão deverá ser realizada independentemente de sua vontade, ou de seu representante legal, sempre com amplo esclarecimento quanto à situação e ao porquê da imprescindibilidade da intervenção contrária a suas convicções religiosas; IV – se se optar por aceitar a recusa da transfusão, a responsabilidade será da equipe médica.”

[11] GERIZABAL MM. El rechazo de la sengre. Sobre las liberdades de conciencia y de religión. Madrid: Defensoria del Pueblo, 1996, 77-88 apud SOUZA, Zelita da Silva e MORAES, Maria Isabel Dias Miorim. op. cit.

[12] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. vol. 2. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 272. No sentido do texto, já se decidiu que “uma vez comprovado o efetivo perigo de vida para a vítima, não cometeria delito nenhum o médico que, mesmo contrariando a vontade expressa dos responsáveis, à mesma tivesse ministrado transfusão de sangue” (TACRIM/SP, HC, Rel. Marrey Neto, RJD 7/175.

[13] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. Parte especial. v. 2. 14a ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 220.

[14] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. Parte especial. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 426.

 

 

(CONTINUA...)