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DEFENSORIA PÚBLICA - ALEGAÇÕES FINAIS - DENÚNCIA ANÔNIMA: INVALIDADE - NULIDADE DE PROVAS DERIVADAS DE APREENSÃO DOMICILIAR DE DROGA SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - NOVA LEI DE DROGAS: RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA (PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL).

A.P., qualificado nos autos acima referidos, através da Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, no exercício da sua autonomia preconizada no parágrafo 2o, do artigo 134 da Constituição Federal e no uso da sua competência legal prevista no artigo 4o, Lei Complementar Federal no 80/94 e nos artigos 4o e 5o da Lei Complementar Estadual 65/03, pela Defensora Pública que esta subscreve, vem, respeitosamente perante V. Exª., apresentar ALEGAÇÕES FINAIS, conforme segue.

 

I – SÍNTESE DOS FATOS:

 

A.P. foi denunciado nestes autos por suposta prática dos delitos previstos do art. 12, caput  c/c art. 14 da Lei 6.368/76.

Narra a denúncia que o acusado, mediante associação, manteve em depósito substância entorpecente, na forma de um tablete de maconha, pesando 20,40g (fl. 25)  .

Interrogado, o acusado negou a propriedade da droga apreendida, assim como o comércio de substâncias entorpecentes.

A instrução processual foi concluída com latente excesso de prazo - após 148(cento e quarenta e oito) dias da prisão em flagrante do primeiro acusado, por culpa da acusação que insistiu no depoimento da testemunha de fl. 143, sendo certo que o Ministério Público pugnou pela condenação do réu nas penas do art. 12, caput c/c art. 14 da Lei 6368/76, vindo os autos à Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais para manifestação da defesa, conforme adiante.

 

II -  DAS NULIDADES NA PRODUÇÃO DA PROVA:  

A) DA  DENÚNCIA ANÔNIMA:

Da análise dos autos verifica-se que, em virtude de denúncia anônima de suposta ameaça ao Policial Militar Cabo Rildo Tadeu Araújo, foi realizada operação para identificação dos autores e combate ao tráfico de drogas no Bairro Vale do Sol, Ipatinga, Minas Gerais, que desencadeou na prisão em flagrante de Anderson Pereira como incurso nas penas do art. 12, caput c/c art. 14 da Lei 6368/76.

A operação policial foi realizada com  manifesta ilegalidade e abuso de autoridade.

No que concerne à denúncia anônima, cumpre ressaltar que esta não pode ensejar procedimento investigatório por afronta aos direitos e garantias individuais.  A prova produzida a partir da denúncia anônima é inconstitucional e macula de nulidade todo o processo. Uma denúncia anônima não poderia ganhar forma como figura de juízo para dar início a uma investigação de caráter formal, pois assim se proclamaria a irresponsabilidade civil e penal do delator, que não responderia por acusação falsa. A CF veda o anonimato e qualquer tipo de prova produzida a partir desta não serve para a apoiar decreto condenatório, questão que expressamente pré-questiona para eventual interposição de recurso especial e extraordinário

O próprio Policial Militar que comandou a operação reconheceu que muitas vezes as denúncias são falsas e mesmo assim, ocorre desrespeito aos direitos e garantias individuais:

[...] 

No âmbito do STF, há ainda processo emblemático, pendente de julgamento. Cuida-se do HC 84.827/TO, impetrado em desfavor do relator da notícia crime 359 do STJ, ao argumento de ilegalidade do procedimento deflagrado por denúncia anônima. Em votação da 1ª Turma, o Min. Sepúlveda Pertence apresentou pedido de vista, após a ordem ser concedida nos votos dos Ministros Marco Aurélio, relator, Eros Grau e Cezar Peluso, e denegada pelo Min. Carlos Britto.

 

B) DA INVASÃO DE DOMICÍLIO:

Não obstante a ilegalidade da denúncia anônima, a Polícia Militar realizou operação e invadiu residências em busca dos eventuais autores das ameaças contra o policial e diante da ausência de prova das supostas ameaças, prendeu em flagrante o acusado pela eventual prática de tráfico de entorpecentes, sem o mínimo suporte probatório desta conduta.

A Constituição Federal garante, no art. 5o., inciso XI,  a inviolabilidade da casa do indivíduo, o que foi flagrantemente desrespeitado pela Polícia Militar, e assim foi relatado no Boletim de Ocorrência:

 

“(...)Diante do denuncia foi montada uma operação policial no bairro já mencionado, comandada pelo Senhor 1o. Tenente, Fortunato, como objetivo de identificar, localizar e prender os autores envolvidos na ameaça proferida contra o referido militar.  Durante a incursão abordamos simultaneamente  as residência dos envolvidos, A.P., vulgo “D”, residente na Rua M.A. S., no. 368(...)” Boletim de Ocorrência –fl. 12 (Grifos Nossos)

 

Impende reconhecer que a operação policial deflagrada por denúncia anônima deveria ter sido precedida de uma verificação preliminar das informações, e uma vez constatada a procedência de tais denúncias, ser requerido ao Poder Judiciário, a expedição de mandado de busca e apreensão nas residências abordadas, representando, por conseguinte, até mesmo pela prisão preventiva dos acusados, já que seria de conhecimento do policiamento ostensivo o comércio de drogas nas proximidades das suas residências e não executar uma  operação policial sem o mínimo de indício de prática de crime, ocasionando a privação da liberdade dos acusados, em completo desrespeito `a legislação Pátria.

 A operação se deu de forma tão abusiva que ouvido em Juízo, os Policiais Militares assim relataram:

 

“que ao que se recorda a operação policial foi feita no dia posterior ao recebimento da denúncia referente ao declarante. Que não havia mandado de busca e apreensão, (...)” depoimento de R.T.A. – fl. 118. (Grifei)

 “(...)que foi montada uma operação comandada pelo Tenente Fortunato para apurar tal denúncia, que foram divididas as equipes e feitas as diligências em vários locais”;(...) depoimento de W.V.S. – Policial Militar – fl. 119

 

 Portanto, era perfeitamente possível a comunicação dos fatos ao Juízo e a solicitação de expedição de mandado de busca e apreensão, porém, os Policiais Militares preferiram desencadear a operação, sem o condão da legalidade, em total desprestígio ao Poder Judiciário.

Importa registrar as palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira:

 

“A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido no processo. Em relação aos direitos individuais, a vedação das provas tem por destinatário imediato a proteção do direito à intimidade, à privacidade, à imagem(at. 5o., X), à inviolabilidade do domicílio(art. 5o., XI), normalmente os mais atingidos durante as diligências investigatórias.” (Curso de Direito Penal, Ed. Del Rey , 2004, p. 340/341)

 

Anote-se a jurisprudência do antigo Tribunal de Alçada de Minas Gerais:

 

PORTE DE ARMA – CRIME PERMANENTE – INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – AÇÃO POLICIAL – MOTIVAÇÃO – ART. 241 DO CP – PROVA – ILICITUDE – INADMISSIBILIDADE – Afrontam o ordenamento contido no art. 241 do CPP, recepcionado neste particular pela Constituição Federal, os policiais que executam busca e apreensão domiciliar sem o cuidado de exibir e ler o mandado judicial ao morador ou ao seu representante, o que confere ao material assim encontrado a categoria de prova ilícita, inadmissível ao processo, nos termos do art. 5º, inciso LVI, da Lei Fundamental. [...]. evitar-se, inclusive, o risco do arbítrio ensejado por denúncia apócrifa. Em face da importância que a Constituição Federal defere à inviolabilidade do lar e diante do repúdio da legislação às provas ilícitas, se persistir a dúvida relativa à legalidade da ação policial, traduzida na intromissão dos agentes em residência para a realização de diligências, admitir o apontado comportamento como válida e regular significa precedente perigoso, em detrimento da ordem e segurança jurídicas, sob pena de sepultar-se, de vez, a garantia constitucional insculpida no art. 5º, inciso XI, da Carta Magna. (TAMG – ACr 0334961-9 – (42435) – 1ª C.Crim. – Relª Juíza Jane Silva – DJMG 10.10.2001) JCF.5 JCF.5.XI JCP.241 JCPP.241(Grifos nossos)

 

Num Estado Democrático de Direito não se pode admitir a violação aos direitos e garantias individuais de forma tão explícita como a que foi perpetrada nestes autos, matéria que expressamente pré-questiona para eventual interposição de Recurso Especial e/ou Extraordinário.

Conclui-se que a prova produzida está maculada de nulidade, já que obtida de forma ilícita, o que é vedado pelo art. 5o., LVI a CF, acarretando a nulidade de todo o conjunto probatório, em atenção à teoria dos frutos da árvore envenenada, ensejando, por conseqüência a absolvição do acusado.

  

III - DO MÉRITO:

Eventualmente, na hipótese de não ser considerado nulo todo o conjunto probatório destes autos, o que não se espera, no mérito cumpre argumentar o que se segue:

 

A) DA NEGATIVA  DE AUTORIA:

O acusado desde o início da persecução penal nega a prática dos delitos que lhes são imputados, afirmando que não tinha conhecimento da existência de substância entorpecente em sua casa, sendo certo que a “maconha” encontrada não lhe pertencia.

 

Importante frisar que quando se deu a apreensão da droga em sua residência, o acusado já estava preso dentro da viatura policial, o que o impediu de acompanhar a busca e presenciar a apreensão da substância (depoimento de fl. 116):

[...] 

Destarte, cumpre reconhecer que não há prova da prática delituosa pelo acusado, sendo certo que os Policiais Militares que realizaram a operação e que foram ouvidos em Juízo não identificam quem efetivamente encontrou a droga e realizou a apreensão, conforme abaixo transcrito:

[...] 

 

Cumpre ressaltar que existia uma perseguição com relação ao acusado A.P., que reiteradamente era submetido a buscas pessoais, apesar da Polícia Militar ter conhecimento de que outras pessoas na vizinhança daquele comercializam substância entorpecente:

 

“(...) que fez várias abordagens no A.. Que nunca encontrou substâncias entorpecentes com ele. (...) que várias outras pessoas traficam onde os acusados moram, que o chefe do tráfico é V. B. M..“ - depoimento de R.T. A. – Policial Militar – fl. 118.

  

Forçoso  reconhecer que não se encontra provada a prática do delito de tráfico de drogas, a uma porque, não há a identificação de possíveis compradores, a duas porque os policiais que teriam participado da  investigação a todo tempo se contradizem e a três porque, os documentos que trariam indícios de tal conduta, tal como o manual da suposta balança e papéis de contabilidade mencionados no BO não integraram a prova dos autos, apesar de terem sido requeridos à fl. 36 e deferidos à fl.38 e 89.

Não há, portanto, suporte probatório para a condenação no art. 12, caput da Lei 6368/76.

No mesmo sentido, na há prova do delito de associação para a prática de tráfico de drogas, haja vista que este requer prova de estabilidade e permanência do ânimo associativo para o tráfico entre os agentes, situação não provada nos autos e que reclama, por conseqüência a absolvição do acusado.

Ademais, não há que se falar também em eventual associação para o tráfico de drogas, desclassificando o delito do art. 14 da Lei 6.368/76 para a conduta do art. 18, III do mesmo diploma legal, tendo em vista que recente decisão do STJ decidiu que esta conduta não foi reproduzida na Lei 11.343/06, acarretando a retroatividade da lei mais benéfica:

 

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. ELEMENTARES DO TIPO. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBLIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. ART. 18, INCISO III, DA LEI N.º 6.368/76. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL. MAJORANTE NÃO PREVISTA PELA LEI N.º 11.343/06. [...]. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA.  CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO.

1. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão-somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer circunstância concreta que justifique o aumento, além das próprias elementares comuns ao tipo. Precedentes desta Corte Superior.

[...]

3. Na fixação da pena-base e do regime prisional, inquéritos e processos em andamento não podem ser levados em consideração como maus antecedentes, em respeito ao princípio da não-culpabilidade.

4. A Lei n.º 11.343/06, que revogou expressamente a Lei n.º 6.368/76, ao definir novos crimes e penas, não previu a incidência de majorante na hipótese de associação eventual para a prática dos delitos nela previstos. Logo, [...]impõe-se retirar da condenação do Paciente a causa especial de aumento do art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/76, em obediência à retroatividade da lei penal mais benéfica.

[...]

Habeas Corpus concedido de ofício para excluir da condenação a majorante do art. 18, inciso III, da Lei n.º 6.368/76, decorrente da associação eventual para a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

(STJ; QUINTA TURMA; HC 65402 / MS ; HABEAS CORPUS 2006/0188807-7; Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120); Data do Julgamento 28/11/2006; Data da Publicação/Fonte: DJ 18.12.2006 p. 451) (grifos nossos)

 

Conclui-se que não há provas do envolvimento do acusado Anderson na prática dos delitos descritos na denúncia de fl. 02/04, acarretando decisão de absolvição, nos termos do art. 386, IV do CPP.

 

B) DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 12 DA LEI 6368/76 PARA O DO ART. 16 DA LEI6368/76:

 [...]

 C) DA EVENTUAL FIXAÇÃO DA PENA:

 [...]

 C.1) DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA:

 Com o advento da Lei 11.343/06, o réu possui, ainda, direito à redução da pena devido à causa do art. 33, 4o, na proporção do máximo legal, haja vista não ser dado à prática de atividades criminosas, tampouco integra organização criminosa, sendo primário e de bons antecedentes.

Cuida-se de instituto de natureza autônoma que tem incidência específica na segunda fase de aplicação da pena, cuja norma, portanto, tem eficácia retroativa, por força de princípio constitucional que consagra a retroatividade da lei penal benéfica (ART. 5.., XL DA CF). Questão que se alega, inclusive, a guisa de pre-questionamento para eventual interposição de recurso especial e/ou extraordinário.

 

C.2) DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA:

 Em consonância com a jurisprudência em vigor, requer-se o afastamento do regime integralmente fechado para o cumprimento da pena (art. 2º da Lei nº 8.072/90).

Referido dispositivo encontra-se eivado de vício de inconstitucionalidade, sobretudo ao ferir o Princípio Constitucional da Individualização da Pena, consagrado no ordenamento jurídico brasileiro.

O sistema brasileiro, quanto ao regime de cumprimento da penas privativas de liberdade, é progressivo e objetiva estimular o bom comportamento carcerário do detento, com reflexos positivos sobre a sua conduta, tanto na prisão, como fora dela, após o cumprimento da pena.

[...]

 A questão já foi abordada junto ao Supremo Tribunal Federal, tendo o Plenário do STF em 23.02.2006, por seis votos a cinco, reconhecido a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos.

 [...]

 Dessa forma, na hipótese de condenação, requer a defesa a não imposição do regime integralmente fechado para o cumprimento da pena, por ser medida de justiça!

  

[...]

 

V – DA CONCLUSÃO

Isto posto, requer a defesa que, reconhecida a nulidade da prova produzida e/ou a ausência de provas da prática dos delitos do art. 12, caput c/c art. 14 da Lei 6368/76, pelo acusado, seja julgada improcedente a denúncia, absolvendo o réu, consoante fundamentação acima expendida.

Eventualmente, caso se entenda que ocorreu a posse da substância entorpecente pelo réu e como não há provas do comércio, que seja o delito do art. 12 da Lei 6368/76 desclassificado para o do art. 16 da Lei 6368/76, com a aplicação das penas do art. 28 da Lei 11.343/2006. 

Em atenção ao princípio da Ampla Defesa, em caso de condenação no art. 12 da Lei 6368/76, a fixação da pena no mínimo legal, por ser o acusado primário e de bons antecedentes, com a redução da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 aplicada no máximo legal, afastando, ainda, o regime integralmente fechado para cumprimento da pena, por ser questão de Justiça!

[...]

Pede deferimento.

Ipatinga, [...]

 

Dhebora Maria Condé Ubaldo

Defensora Pública