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Educação Coletiva. Conhecimento em conjunto.

ANOTAÇÕES AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - segunda parte

(CONTINUAÇÃO)

 

            Dessa forma, alcança-se a finalidade de prevenção da pena em seu caráter generalizado, visto que permite acesso da sociedade à lei e a pena.

 

a)      Irretroatividade:

 

Quanto a tal pressuposto, é lógica resultante da legalidade, sendo fronte de defesa do cidadão contra arbitrariedades.

            Prega a Constituição o seguinte:

 

“a lei penal não retroagirá, salvo quando para beneficiar  réu”.

 

Segundo tal preceito, que está disposto no artigo 5º, XL, a lei penal não poderá agravar a pena já estabelecida, mesmo que se agrave a pena por mudança legal e, ainda, defende que a lei posterior não poderá alcançar fato cometido antes da vigência do dispositivo.

            Pode, contudo, desde que beneficie o réu, a retroatividade da lei, lançando esta seus benefícios sobre o réu, que sofria por processo regido por disposições anteriores.

            Elucida Delmanto:

 

“Sendo as leis editadas para o futuro, as normas incriminadoras não podem ter efeito para o passado, a menos que seja para favorecer o agente” (7)

 

            Assim, se o sujeito ativo de um crime, após o processo que seja concluído com sentença criminal condenatória transitada em julgado, recebe pena nos limites de 2 (dois) a 8 (oito) anos e multa, não pode, mesmo com o advento de lei posterior, ter sua pena aumentada para limites de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, ainda que seja este o texto da nova lei.

            Pode, contudo, haver efeitos de lei nova. Mas apenas o dispositivo favorecer o réu, a lei nova deve beneficiar o sujeito que sofre com o processo penal (lex mitior).

            No Código Penal, artigo 2º o texto:

 

            “Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

 

            Nota-se que tal enunciado é trata também do caso em que já sobreveio sentença, nestes cabe ao juiz de execução observar a norma mais favorável ao réu e, se o processo ainda navega, compete ao magistrado ou tribunal fazer tal aplicação.

            Assim, a súmula 611 do STF:

 

“Súmula nº 611:

 Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de leis mais benigna.”

 

            Cabível, também, a observação de Tourinho Filho de que a lei processual penal que tenha conteúdo penal e conteúdo processual deve ter a possibilidade de retroagir beneficamente.

            Há razão, pois, visto que a Constituição defende que a lei deve, quando favorável, retroagir e há dispositivos com duplo teor, sendo tanto penal quanto processual, justo é que o réu tenha os efeitos do princípio.

            A lei retroage no caso concreto, devendo haver a comparação de pena, regime, efeitos, excludentes, admissão de formas.

            Convém, ainda, salientar posicionamento da doutrina quanto à combinação legal em favor do acusado e da defesa.

            Na doutrina há defesa da não possibilidade de combinação de leis, mesmo que na busca de beneficiar o réu, visto que, com essa combinação, estaria o magistrado elaborando uma nova lei e não aplicando.

            Nessa posição, o sábio Hungria, Aníbal Bruno e Fragoso.

            O Anteprojeto Nélson Hungria trata da questão:

 

            “Parágrafo 2º: Para se conhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao caso vertente”.

 

            Contudo, há vertente doutrinária que prega a possibilidade de combinação, para beneficiar o réu.

            Frederico Marques, Noronha, Basileu Garcia, Delmanto e Mirabete defendem o benefício.

            O fundamento é a própria Carta, haja vista que reza pela aplicação da lei mais benéfica e, tanto a lei anterior quanto a lei posterior, são elementos que gravitam no sistema jurídico, deve-se permitir a combinação destes.

            Anota-se que a Constituição, por ser o documento fundamental, carrega em si o valor de ser levada em qualquer interpretação normativa, sendo assim, na defesa do réu e das leis mais benéfica, pode-se usar parte de uma norma que seja mais benéfica ao acusado.

            E assim, apesar de recorrente posição jurisprudencial, decidiram os ministros Pertence no HC 68.793-8/RJ e, também, o Marco Aurélio no HC 76.862-6/SP, em que defende a combinação legal em favor do réu.

Objeto de estudo das anotações, é a lei de crimes hediondos e sua alteração.

Na redação anterior da lei 8.072/90, assim tratava-se:

 

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo são insuscetíveis de:

 

II – fiança e liberdade provisória.

 

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.”

 

Ao réu era impossível o benefício da liberdade provisória, com ou sem fiança. Deveria, dessa forma, permanecer em regime fechado, apesar de não ter contra si os requisitos da prisão preventiva.

Anota-se a situação exposta no parágrafo 1º, que trata do cumprimento de pena. Com a anterior redação da lei, o regime era integralmente fechado, não havia possibilidade de o réu com sentença criminal condenatória transitada em julgado progredir de regime.

Permaneceria, assim, cumprindo preso.

O advento da lei 11.464/07, a redação passou a ser mais razoável:

 

“II - fiança.

 

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

 

§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.“

 

Com essa supressão, pode-se conceder o benefício da liberdade provisória aos condenados por crime hediondo ou assemelhados, mesmo com a manutenção da proibição da fiança.

Pelo excerto, exposto por Andreucci, nota-se a possibilidade:

 

            “Efetivamente, com a nova redação legal, os crimes hediondos e assemelhados permanecem insuscetíveis de fiança, nada impedindo, por conseqüência, a concessão de liberdade provisória sem fiança”. (8)

 

Elemento do regime de cumprimento de pena, também sofreu, do prisma constitucional, evolução, com a possibilidade de progressão de regime, visto que já não mais há a proibição deste, o qual foi, em decisão do HC 82.959-7/SP, considerado pelo STF acertadamente inconstitucional.

Assentou de forma acertada o Ministro Marco Aurélio:

 

“PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

(HC 82959/SP, Relator: Min. Marco Aurélio, Julgamento: 23/02/2006, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 01-09-2006).”

 

Cabe, então, ao juiz de execução penal decidir sobre a progressão de regime dos cidadãos levados à prisão por crime hediondo, assim, como nos outros casos de condenação.

Defende a Declaração Universal dos Direitos Humanos:

 

“Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade

 

Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-se.”

Como visto, o conjunto de elementos de base constitucional deve ser observado ao se promover a defesa dos bens jurídicos mais valorados, tendo, sob o prisma constitucional, o dever de realizar as garantias previstas da reserva legal, determinação taxativa e da irretroatividade da lei penal, bem como seus elementos de caráter garantistas.

 

 

 

 

 

                                               

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                            Notas:

 

 

7 - NORONHA, E. Magalhães. Op, cit., p. 78.

 

8 - ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 4º edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 2008.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Notas bibliográficas:

 

LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª edição: revista e aumentada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.

 

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, volume 1,  parte geral, 19ª edição: revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1981.

 

 

REGIS PRADO, Luiz. Curso de direito penal brasileiro. 6ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

 

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 3ª Edição. Atualizado e ampliado por Roberto Delmanto. Rio de Janeiro: Renovar, 1991.

 

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 4º edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 2008.

 

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

 

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2007.