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A IMPRONÚNCIA NO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI: UMA REFLEXÃO SOB A ÓTICA GARANTISTA - primeira parte

LEANDRO OLIVEIRA SILVA.

Professor de Direito Penal da Fac. de Direito da UFJF.

Especialista em Ciências Penais pela UFJF.

 

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Por um sistema processual penal garantista: a proteção máxima do direito à liberdade – 3. Do procedimento escalonado do Tribunal do Júri: a decisão de impronúncia e o direito à liberdade – 4. Conclusão.

 

Resumo: Neste ensaio, partindo de um marco teórico garantista, qual seja, a proteção máxima do direito à liberdade, da obra “Direito e Razão” de Luigi Ferrajoli, esforça-se o autor no sentido de fazer uma análise crítica da decisão de impronúncia prevista no procedimento escalonado do Tribunal do Júri (art. 409 do Código de Processo Penal), para, ao final, verificar que tal decisão, nos moldes em que está prevista naquele diploma legal, é inconstitucional à medida que carece de legitimação substancial e não se compatibiliza com o conteúdo de proteção aos direitos fundamentais de que é portadora a Constituição Federal do Brasil.

 

Palavras-chave: Liberdade. Direitos fundamentais. Legitimação formal e substancial. Tribunal do Júri. Impronúncia. Absolvição. Garantismo penal. In dubio pro societate. In dubio pro reo. Direito penal de intervenção mínima. Inconstitucionalidade.

 

1 – INTRODUÇÃO

O Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689) data de 03 de outubro de 1.941 e reproduz, à toda evidência, um modelo inquisitorial de persecução penal. A partir do modelo de Estado, Democrático e de Direito, instaurado pela Constituição Federal de 1.988, principalmente no que se refere à tutela dos direitos e garantias fundamentais, o Código de Processo Penal sofreu, por força da incompatibilidade de muitas de suas regras com os valores da nova ordem constitucional instaurada, agudos reparos quanto à aplicação e interpretação de suas normas.

Da “Constituição Cidadã”, protetora dos direitos e garantias fundamentais, para cá, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, vê-se uma profunda transformação no modo de operar as regras do Código de Processo Penal. As novas regras constitucionais entraram pelas veias normativas deste Código como um verdadeiro sangue novo, transmitindo vida nova ao processo penal à medida em que foram sendo afastadas regras processuais que, a despeito de válidas formalmente, eram carecedoras de legitimação substancial, incompatíveis com aquele novo modelo de Estado então instaurado.

Neste sentido, muitas mudanças têm ocorrido. Por parte do legislador ordinário, são mais lentas. Uma aqui, outra ali, paulatinamente o Código vai sendo reformado e recebendo aquele novo e eficaz sangue normativo. Mas, as mudanças mais significativas têm ficado por conta da jurisprudência e da doutrina. Nesta esteira de verdadeira revolução, de mudança de paradigmas, um dos dispositivos legais atacados com fereza é o art. 409 do Código de Processo Penal que trata da decisão de impronúncia no procedimento escalonado do Tribunal do Júri.

A partir do desenvolvimento do marco teórico escolhido, qual seja, o garantismo penal como um paradigma normativo de proteção máxima aos direitos fundamentais, especialmente o direito à liberdade, busca-se analisar criticamente o referido dispositivo legal e, concluindo, ao final, pela sua inconstitucionalidade.

 

2 – POR UM SISTEMA PROCESSUAL PENAL GARANTISTA: A PROTEÇÃO MÁXIMA DO DIREITO À LIBERDADE.

                              O Garantismo constitui um conjunto de princípios e postulados cujo objetivo primordial é garantir a dignidade do indivíduo frente ao sistema punitivo do Estado. Este conjunto de princípios e postulados garantidores é um paradigma de legitimidade, justiça e racionalidade em matéria de intervenção penal. O garantismo penal apresenta, segundo FERRAJOLI (2002, p. 683-766), três significados. O primeiro refere-se ao garantismo como um modelo normativo, o segundo como uma teoria jurídica crítica, cujo mote é repugnar a visão contemplativa (passiva) do juiz frente à norma, e o terceiro como uma filosofia política para a justificação externa da intervenção punitiva.

Neste ensaio, toma-se como marco teórico o primeiro significado de garantismo: um modelo normativo, um sistema de garantias que vincula a intervenção punitiva do Estado, um paradigma de legitimidade, justiça, racionalidade e de proteção máxima ao direito de liberdade.

O garantismo, enquanto modelo normativo, funda-se na idéia de legitimação substancial das normas. Tal legitimação ocorre à medida que as normas de um determinado ordenamento jurídico propiciam ou garantem a máxima proteção dos direitos fundamentais, entre os quais, o direito à liberdade.

                               A teoria do garantismo penal, nas palavras de CARVALHO (2004, p. 19), busca

 

[...] estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a defesa social acima dos direitos e garantias individuais.

 

                            Assim, o garantismo penal quer imprimir racionalidade ao sistema punitivo, tanto no plano do direito material, quanto no plano do direito processual penal, objetivando otimizar a tutela aos direitos fundamentais, máxime o direito à liberdade. Entre o direito de punir do Estado – jus puniendi – e o direito à liberdade, este, numa visão garantística, sempre despontará com grandeza e fulgor em relação àquele. A liberdade será, então, um luzeiro cujo clarão há de ser sempre maior que a prisão. A liberdade será, assim, no contexto de um Estado de Direito, um valor de elevadíssima significação, uma força superlativa. Entre a liberdade e a prisão, o mais importante deve ser a liberdade.

No dizer de FERRAJOLI ( 2002, p. 684):

 

[...] “garantismo” designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” [...] que sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É, conseqüentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente.

 

                           O modelo garantista de direito penal apresenta condições, limites ou proibições que sustentam os princípios penais de garantia, que têm por escopo ou fim último garantir o cidadão, em sua integridade e em respeito à sua condição de pessoa humana, contra o arbítrio ou o erro estatal na esfera penal. Sua função, conforme diz FERRAJOLI (2002), “não é tanto permitir ou legitimar, senão muito mais condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o exercício absoluto da potestade punitiva”. Deve-se prezar por um Direito Penal Mínimo, condicionado e limitado ao máximo, para que se alcance o grau mais elevado possível de tutela dos direitos e garantias dos indivíduos frente ao poder punitivo, buscando o ideal de racionalidade, legitimidade e justiça da atuação do Direito Penal.

Estes princípios penais de garantia ou princípios constitucionais em matéria penal representam, de acordo com BATISTA (2001), “a plataforma mínima sobre a qual possa elaborar-se o Direito Penal de um Estado de Direito Democrático”. Pretendem servir de balizas garantistas para uma intervenção proporcional e racional do Estado na esfera penal para a construção de um Direito Penal libertador, livre de amarras e opressões.

A concepção garantista trabalha com uma distinção entre mera legalidade (aquilo que está positivado) e legalidade estrita, que se aplica tanto ao direito material (previsão de condutas delitivas), quanto ao direito processual penal para garantir o devido processo legal e para impedir que o processo, em si mesmo, importe já em punição adiantada do indivíduo.

              Segundo palavras de FERRAJOLI (2002):

 

O Garantismo significa a tutela dos valores ou direitos fundamentais cuja satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal: a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado e a garantia de sua liberdade.

 

O Garantismo Penal, enquanto paradigma ou modelo normativo, sustenta-se sobre o Princípio da Legalidade Estrita, ou Princípio da Reserva Absoluta de Lei, que exige todas as demais garantias emanadas dos princípios penais de garantia como requisitos à configuração da legalidade penal, buscando a imunidade dos cidadãos acerca das intervenções punitivas ilegítimas, porque arbitrárias por parte do Estado. Este princípio, da Legalidade de cunho material ou substancial, exige o respeito aos valores mais caros a uma sociedade que se encontram insculpidos na Constituição, mormente os direitos e garantias fundamentais individuais e sociais. Assim, a Legalidade Estrita não pode ser confundida – sobretudo em um Estado que se pretenda Democrático, de Direito e Garantista – com a Mera Legalidade. Esta exige que uma lei penal (e processual penal), para que se aplique, siga todos os trâmites do procedimento legislativo, obedecendo a regras formais de competência e quorum constantes dos arts. 59 e seguintes da Constituição, por exemplo.

                  Para FERRAJOLI (2002), a Mera Legalidade ou Legalidade Formal “é a obediência aos trâmites procedimentais previstos na Constituição para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte de nosso Ordenamento Jurídico”. Assim, aos juízes caberia aplicar as leis tal como formuladas, independentemente de seu conteúdo. A função do Princípio da Mera Legalidade ou Legalidade Formal, Lata ou Ampla é tão-somente exigir a lei em sentido formal como única fonte de direito apta a criar crimes, suas respectivas penas, bem como as regras processuais. Desta forma, a Mera Legalidade relaciona-se apenas ao fato de uma norma penal ingressar no Ordenamento Jurídico obedecendo a todo o processo legislativo. Então, a norma é válida formalmente, porque efetivamente existe na Ordem Jurídica. Validade formal ou vigência são a simples legalidade de forma: leis penais que prevêem penas, delitos e regras do processo são válidas formalmente se obedeceram à risca às regras para sua produção legislativa. De acordo com FERRAJOLI (2002), “a definição teórica de ‘direito válido’ é ideologicamente neutra: é válida, mesmo que injusta, qualquer norma que esteja conforme às normas acerca de sua produção”.

                    No moderno Estado Democrático de Direito, não se pode contentar-se com a simples vigência ou validade formal das normas, decorrentes da Mera Legalidade. Para que elas sejam aplicadas legitimamente, não basta que sejam apenas formalmente válidas. É preciso que possuam também validade de conteúdo (material / substancial) ou legitimidade: a conformidade que existe entre o teor da norma (de seus significados e conteúdos normativos) e os valores que informam a Constituição, principalmente os direitos e garantias fundamentais. Se não houver tal compatibilidade, temos uma norma que, a despeito de ser vigente, não é dotada de legitimidade, e deve ser afastada pelo julgador. Não se pode, assim, confundir vigência com legitimidade, conferida e assegurada esta última pelo Princípio da Legalidade Estrita. O importante, então, para o Direito Penal Garantista, é que se exija que as leis penais definidoras de crimes e penas se vinculem, em seu conteúdo, a imperativos emanados da própria Constituição, como a intangibilidade do núcleo essencial dos direitos fundamentais, o ideal de respeito à dignidade da pessoa humana, e a garantia individual contra arbitrariedade por parte do Estado.

O garantismo, então, tem a ver com o direito penal mínimo, limitado pelas garantias constitucionais de direito material e processual penal, e busca minimizar a violência da prisão e maximizar o direito à liberdade. Neste sentido, toda a intervenção penal deve ser marcada pela racionalidade e certeza quanto ao fato e àquele a quem é imputada a conduta delituosa, bem como quanto às regras da persecução penal. Se a liberdade é o bem maior, o estandarte fulgurante desta nova ordem constitucional cidadã e libertadora – a Carta Constitucional de 1988 – e se o processo, ainda que ao final não resulte condenação, já é em si mesmo uma “violência” institucional – com seus constrangimentos próprios –, toda a intervenção penal, a sua marcha processual, deve balizar-se pela CERTEZA em matéria de materialidade e autoria. Proceder assim é, efetivamente, garantir uma intervenção penal garantista com escopo de proteção máxima ao direito à liberdade.

A partir deste marco teórico desenvolvido – “Garantismo” como um modelo normativo de Direito Penal da Liberdade –, submete-se, agora, à crítica a decisão de impronúncia prevista no procedimento escalonado do Tribunal do Júri.

 

3 – DO PROCEDIMENTO ESCALONADO DO TRIBUNAL DO JÚRI: A DECISÃO DE IMPRONÚNCIA E O DIREITO À LIBERDADE.

                            O procedimento do Tribunal do Júri é escalonado, realizando-se em duas fases. A primeira, judicium accusationis, refere-se ao sumário ou formação da culpa que, desenvolvendo-se perante o juiz singular, se inicia com o oferecimento da denúncia (art. 394, CPP) e segue até a oitiva das testemunhas de defesa (art. 396, CPP) nos mesmos moldes do procedimento ordinário. Terminado este iter instrutório, passa-se às alegações finais (art. 406, CPP) e chega-se, finalmente, ao momento decisório do sumário da culpa. O magistrado, neste momento, tomará uma das quatro decisões previstas no Código de Processo Penal: a) pronunciará o réu, julgando admissível a acusação e remetendo-o para ser submetido a julgamento pelo Conselho de Sentença (art. 408); b) impronunciará o réu, diante da inexistência de provas suficientes, julgando inadmissível a acusação (art. 409); c) desclassificará a infração penal, remetendo o processo para o juízo competente (art. 410); d) absolverá sumariamente o réu, diante da existência de alguma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade (art. 411).

                               Tomada uma destas decisões, o juiz sumariante encerra a fase do sumário da culpa – judicium accusationis –. Em sendo pronunciado o réu (art. 408, CPP), transitada em julgado esta decisão de pronúncia, inicia-se, com a oferta do libelo acusatório (art. 416, CPP), a segunda fase do procedimento escalonado, chamada de judicium causae ou judicium meritum, destinada ao julgamento em plenário pelo Conselho de Sentença.

                                 Cuida-se, no âmbito da presente análise, a partir daquele referencial teórico garantista, da decisão de impronúncia. Prevista no art. 409 do Código de Processo Penal, trata-se de uma decisão interlocutória mista que, a despeito de não julgar o mérito da acusação (nem absolve, nem condena o réu), põe fim à primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri, fazendo coisa julgada formal.

Os pressupostos para a decisão de impronúncia estão descritos no referido art. 409. Consoante este dispositivo legal, inexistindo prova da materialidade do crime ou não havendo indícios suficientes de autoria, o magistrado deverá impronunciar o réu, julgando improcedente a denúncia.

                         De fato, só se pode julgar procedente a denúncia diante da materialidade certa e precisa do crime. Não havendo certeza quanto à materialidade, mesmo sendo o judicium accusationis uma fase de juízo de admissibilidade apenas, é imperiosa a impronúncia do réu. Esta é a acertada posição de NUCCI (2004, p. 667) que explica com clareza:

 

Não nos convencemos da posição defendida por parte da doutrina e jurisprudência que, [...] fazendo crer tratar-se de decisão subjetiva ou convicção íntima do julgador. Pensamos que a existência do delito precisa ser firmemente demonstrada pelas provas, a fim de não haver a reunião do júri para decidir acerca de um crime cuja própria razão de ser é duvidosa.

 

Encontram-se na doutrina e na jurisprudência posicionamentos no sentido de que, ante a dúvida acerca da materialidade, aplicar-se-ia o aforismo in dubio pro societate. O Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre a questão, manifestando-se no sentido contrário, qual seja, o de que não pode vigorar o referido aforismo no que tange à materialidade do crime[1].

Quanto aos indícios de autoria, é necessário que sejam suficientes para formar o convencimento judicial. Sobre a prova indiciária, ensina MORAIS (1978, p.181):

 

A prova indiciária somente é bastante à incriminação do réu, quando formadora de uma cadeia concordante de indícios sérios e graves, unidos por um liame de causa e efeito, excludentes de qualquer hipótese favorável ao acusado.

 

Uma cadeia concordante de indícios sérios e graves que garanta a viabilidade do julgamento do réu, para condená-lo ou para absolvê-lo, a depender do entendimento do Conselho de Sentença, cujo veredicto, conforme princípio constitucional basilar do Tribunal do Júri, é soberano. Os indícios, por si só, não são nada, mas, firmemente concatenados, ganham significado e suficiência para demonstrar o fato probando e afirmar a autoria do delito. É obvio que, ante os indícios carreados aos autos, pode restar ao magistrado alguma dúvida acerca da autoria do crime. Mas, qual é a dúvida que pode, no procedimento escalonado do Júri, levar o réu ao julgamento pelo Conselho de Sentença? Qualquer dúvida? NUCCI (2004, p. 658), mais uma vez, explica com clareza:

 

[...] inadequado remeter a julgamento pelo Tribunal do Júri um processo sem qualquer viabilidade de haver condenação do acusado. A dúvida razoável, que leva o caso ao júri, é aquela que permite tanto a absolvição quanto a condenação. Assim, não é trabalho do juiz togado “lavar as mãos” no momento de efetuar a pronúncia, declarando, sem qualquer base efetiva em provas, haver dúvida e esta dever ser resolvida em favor da sociedade [...].

 

Assim, somente se admite o in dubio pro societate relativamente à prova da autoria do crime e em se tratando de uma dúvida razoável.

                               Depois de analisado todo o conjunto probatório, se o juiz não se convencer de que há nos autos prova da existência da materialidade do crime e ocorrência de indícios suficientes de sua autoria, deve, por imperativo legal, impronunciar o réu.

Mas, o que significa, efetivamente, impronunciar o réu? Significa o magistrado dizer ao réu: não o condeno, nem o absolvo, mas recomendo-o a um estado de insegurança jurídica, pondo-lhe sobre a cabeça a vigilante espada do jus puniendi do Estado! Por que se diz assim?

A resposta está na lei. O parágrafo único do art. 409 do Código de Processo Penal dispõe, in verbis:

 

“Enquanto não extinta a punibilidade, poderá, em qualquer tempo, ser instaurado processo contra o réu, se houver novas provas.”

                          

                           Ora, o art. 386 do Código de Processo Penal está inserido no Livro I – DO PROCESSO EM GERAL, Título XII – DA SENTENÇA. Em virtude desta inserção topográfica, tal dispositivo legal é aplicável ao procedimento escalonado do Tribunal do Júri, mais precisamente ao final de sua primeira fase, o judicium accusationis. O aludido art. 386, em seus incisos II e IV, prescreve, respectivamente, que o juiz absolverá o réu quando reconhecer “estar provada a inexistência do fato” (materialidade) e “não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal” (autoria). A sentença de absolvição importa em julgamento do mérito, fazendo coisa julgada material. Não há possibilidade de, surgindo eventuais novas provas, ser instaurado novo processo contra o réu.

                        As mesmas hipóteses – inexistência de prova da materialidade e não ocorrência de indícios suficientes de autoria –, agora tratadas no procedimento do Tribunal do Júri (art. 409, CPP), dão ensejo à impronúncia, cuja conseqüência gravíssima é a de colocar o indivíduo num estado repugnante de insegurança jurídica.

                         Não é somente por conta do critério topográfico que o art. 386, incisos II e IV, do Código de Processo Penal deve ser aplicado ao procedimento do Tribunal do Júri. Há um fundamento muito mais contundente: o processo penal, enquanto instrumento de realização do jus puniendi do Estado, deve ser garantista e, assim sendo, propiciar a máxima proteção ao direito à liberdade. Liberdade, gize-se, que não se reduz, no plano do direito penal, ao direito de ir e vir, mas que alcança uma amplidão de significados. Liberdade consiste, nas palavras de SILVA (1989, apud CARVALHO, 2005), “[..] na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal”. Tal felicidade não é possível quando se vive num permanente e duradouro estado de insegurança jurídica, máxime quando se trata de matéria penal, em que o que está “em jogo” é o direito fundamental à liberdade. No âmbito de um Estado de Direito, com evidente tutela da liberdade, não se pode admitir este nefasto e inconstitucional “meio do caminho” chamado “impronúncia”, próprio de um Estado arbitrário e inquisitorial. No Estado de Direito, o que se deseja é a segurança jurídica, ou seja, absolve-se ou condena-se. Inexistindo prova da materialidade e não ocorrendo uma cadeia concordante de indícios, exige-se a absolvição, ainda que, eventualmente, um culpado fique impune. Num processo penal garantista, coadunado com o Estado de Direito e com o Direito Penal Mínimo, protetor dos direitos fundamentais, é melhor “[...] que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune” (FERRAJOLI, 2002, p. 85).

                     A disposição legal que trata da impronúncia (art. 409, CPP), apesar de possuir legitimidade ou validade formal, carece, à luz do princípio da legalidade estrita, de legitimação substancial, pois vulnera e desprotege um dos direitos fundamentais mais caros à ordem constitucional instaurada com a Constituição da República Brasileira: a LIBERDADE. O conteúdo desta norma processual não se harmoniza com o conteúdo dos valores que informam a Constituição, mormente no que se refere aos direitos e garantias fundamentais.

Um dos modernos autores de direito processual penal se contrapõe à decisão de impronúncia, mais precisamente quanto ao argumento, dito “artificial”, de que tal decisão (e a conseqüente possibilidade de instauração de novo processo contra o réu) seria um instrumento para garantir a competência constitucional do Tribunal do Júri. Anota OLIVEIRA (2005, p. 547):

 

Por isso, estamos convencidos de que o parágrafo único do citado art. 409 configura verdadeira e inaceitável violação do princípio da vedação da revisão pro societate. Assim, de duas, uma: ou se acaba com a decisão de impronúncia, sob o fundamento da ausência de provas, remetendo o processo ao Tribunal do Júri em tais situações, ou não mais se admite também a absolvição sumária pelo juiz singular, na exata medida em que ambas terminariam por afastar a competência do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida.

 

                      À luz do garantismo penal, especificamente no que se refere à máxima proteção do direito à liberdade, conclui-se, contudo, que a solução apresentada por OLIVEIRA (2005, p. 547), apesar de escorreita em relação ao referencial que adota – preservação da competência do Tribunal do Júri –, não é a melhor do ponto de vista da tutela eficaz dos direitos fundamentais. Para que se atinja o escopo de um direito processual garantista – máxima proteção da liberdade –, a absolvição é um caminho imperativo. Diante da insuficiência de provas, o réu deve ser absolvido, jamais impronunciado. A impronúncia é, frise-se, carecedora de legitimação substancial.

Invocando o Estado Democrático de Direito, RANGEL (2003, p. 528-530) propugna a inconstitucionalidade da decisão de impronúncia e afirma incisivamente que “[...] A decisão de impronúncia é um nada. O indivíduo não está nem absolvido, nem condenado”.

 

 

(CONTINUA)